2012年3月30日

app創業基本問答 2












(圖表引自七年級印刷設計,非常棒)

有人又問了

問題 1:如社群網站電影中的有錢兄弟,用初始的郵件當做與zakerburg合作證據,索求賠償金,當時也未成立公司,如何辦到? 這樣在法律中怎麼站的住腳?


電影「社群網站」中有錢兄弟在這點中是主張侵害他們的「創意」,但保障創意的法律只有專利法;著作權法只保障創意的「表達」,也就是說要將創意寫出來。本案中雙方當時都沒申請專利,交友網站的「創意」其實不受保障的,而著作權法只保障寫出來的著作物不被人複製,因此若是將內容進行內化後,用不同的文字重新表達是不受著作權法保障的。這就是馬克所做的,使用有錢兄弟的創意,自行編寫FB原始網站。有錢兄弟的主張在法律上其實不是很有立場,所以電影中馬克祖克柏才會拍桌說:「Facebook沒有任何一行程式碼是與他們的網站相同。」

至於有錢兄弟所主張的,至多可以弱弱主張馬克是受他們委任,卻違反委任義務而移做己用,因此所衍生出來的額外損害可以要求馬克賠償。不過顯然馬克事後已經更有錢,當然可以陪他們在訴訟中爭議其說法是否成立,但是終究是以和為貴,因此提出某金額來和解。法律上其實沒有經過法院的判斷,就這點是否真的構成違約應該賠償,影片中沒有交代。


問題 2: 投資者與創辦人、技術者的比例份配只寫在紙上,是否有法律效力?


任何約定口頭達成協議就是合約,都有法律效力,寫在紙上更是有證據,合約對立約各方都有效力,若有違約可在法院經過判決辨明是非。


常見的爭議都發生在原始股東(不管是單純投資、創辦人或是技術者)只設立公司,並未將原始彼此要合作的基本要求寫好約定(一般我們稱為:股東協議書),因此最後只能依據公司法規定解決爭議。不過,公司法對於各股東之權利是規定平等,有時這又不符合彼此的原始想法,因此會發生爭議。我建議所有的創業人在設立公司之前,都能簡單列出彼此的初衷,與希望其他股東也能達到的表現,具體化寫下成為股東協議書。舉例而言,股東原始彼此間若都約定好共進退,在股東協議書中,對於這個承諾就應該有違反時股份其他股東有優先購買權、同時銷售權甚至優先購買權之價格上限等等配套的違約條款,來約束避免任意退出,這樣更能相互維持原始為公司盡力的心態。又例如有些股東不正職工作,但是提供公司的關鍵技術使用或多出資(出錢),而其他股東全職加入(出力),但是雙方約好取得股數相同(當然需要有些差異,以免卡住),此時這種出資高卻持有較低股權與出資較少卻持有較高股權的約定,與公司法股東平等規定不同,若不另立股東協議書特別約定,可能過半年就忘了初衷,最後就容易成為彼此爭執的關鍵。

問題 3: 合夥技術者如何防止技術竊取做一樣的東西?外包廠商是否也該在合作前簽訂一個基本的契約?在正式契約之前?


如問題一的答案,除非申請專利外,合夥技術者其實無法防止他人技術竊取做一樣的東西。
防止技術竊取的方法分實際上與法律上,實際上作法就是「隱」與「藏」,若能完美的隱藏我方的技術,就能防止竊取。法律上的作法就是「聲請專利」。不過申請專利的範圍有限度,不在這裡贅述了,總之不是所有的技術都能申請。不過二者實際上的作法實施產生結果正好相反。在申請專利程序中有必要對外公開專利內容及方法原理,等於公開技術內容,正好與隱藏意思相反。

因此,實際上要採取何種方式要看技術內容:例如若是他人無法辨讀的配方,自然就是以隱藏方式處理為上;但構造部分的技術,只要生產出來本來就會被所有人看光光,藏也藏不住,自然以專利申請為建議。 至於軟體之設計,程式碼本身本來就受著作權保護,有關原始創意部分,就需看是否能申請專利保護囉!


不過Jamie的想法我認為很有道理,創業初期根本不用想專利保護這點,也應該沒錢做專利保護,你應該趁大象來不及追你前全力的衝刺,全力的衝到往後看不到人為止

2012年3月29日

創業第一事:人云亦云不可取---我見文林苑爭議













在網路上看了幾個文林苑懶人包,發現根本沒有省到時間,反而被作者加油添醋的形容詞攪的頭昏。不舒服。


不舒服的地方在於作者把指稱現行都市更新條例的錯誤(立法論)、王家人的家境、其他人對王家人的偏見等很多不同層次的想法、帶有偏見的形容詞都放在一起,反而影響人們了解原始事實,也不能運用自己的想法進行判斷。

所以我還是回頭找出法院的判決、事實來得實在,至少法官整理的事實比較中性。
文林苑王家對都市更新處分提起行政訴訟之判決:

1.   下載:台北高等行政法院判決全文(不常看判決的觀眾請注意:前面是雙方的各說各話,法院的判斷請自第七頁往下閱讀)(爭議其實不多,王家人沒請律師不然有更多些點可以打)
2.   下載:最高行政法院判決全文(這份其實不用看,沒有具體內容,法院的判斷就是以沒有上訴理由直接駁回,維持高等法院判決內容。)

文林苑事件應該思考的是:

1.   是否真有需要都市更新?
2.   都市更新是否有必要以多數決辦理?實際上如何之多數才能限制少數人?
3.   若是要都市更新,應在如何之流程下才能違反個人意願侵害少數人財產?
4.   這樣的流程要如何才能算是兼顧到人民個人財產權?

不過很可惜的是有關文林苑王家的新聞,為了將市政府的強制執行批為紅色鐵腕,爭取注意,引了很多其他的邊緣問題,例如:市政府勾結建商云云、樂揚建設尚未取得就預售完畢。預售其實是樂揚建設公司個人的行為,未來若是更新不成,他最多就是對購買者負違約責任,與王家沒有關係。模糊了焦點,反而讓人們不能就重點思考,到底台灣需不需要都市更新?

都市更新的本意就是多數暴力


其實都市更新條例的本質就是要「侵害(特定)人民的權利」來增進大多數人民的生活。若是需要全體同意,根本不需要有都市更新條例,現有民法就可以做啦!所以為了可以經過大多數人的想法推行更新,多數決有其必要,因此除非不進行都市更新,否則犧牲少數的財產權是難以避免的!別說王家人應得的財產會受權利變換,甚至提存,縱有損失也不致於多。而建設公司會有多少獲利,王家人是否會有損失,那就只是交易內容,社會實在不需要大張旗股。

若是你認真看判決內容,就會發現文林苑王家的問題出在沒有依法參加會議,主張自己的權利,以致於遲誤了所有現行法規定的表示異議時間,終至上訴無門無法挽回。王家不同意參與都更的意見,是在台北市府核定事業計畫後才正式提出。這也是市府會展現強硬態度的主因。其實,從實施者送件到核定事業計畫這中間,有長達二年多的時間,期間包括多場說明會、公聽會、公開展覽等公共程序。一路走來,王家都沒有參與並公開表達反對。在法定該走的程序都走過了,才提反對。那法律這些程序鎖定的目的在哪裡?其他依法參加程序、表示異議的人難道是傻瓜?在市府核定後,王家主要起訴的理由是「從未收到更新的通知,致無從表示反對」。法院判決中一再提到發信主義可採,且建商甚至也有發存證信函通知,是被退回,只有其中一個同居人有收受送達。要是我是法官也會以王家其他人是故意以拒收來否定程序。實在屬於標準的坐在權利上睡覺案例,雖有可憐之處,但亦未必值得為他如此重大爭議。


此外,王家對於以訴訟來爭取自己的權利似乎不是很認同,也沒有傾全力,這點在原始在行政法院時並沒有請律師可見他們不信真的會有執行程序、也不信律師可以幫忙,到了最高法院時雖然開始請了律師,但是最高法院已經是法律審,對於「時間點」等事實根本不會考慮,所以當然直接駁回。若是在高等法院判決前能有現在爭議的一半音量,真正勝敗還很難說。


就算異議也可能只是僅供參考



不過重點還是回到都市更新條例對於所有權人是否可以表示不參與,根本沒有拒絕的權利,這點仍然是歸於都更法是需要維護大多數人的利益(這點大多數人的利益如何定義、公益模糊這點還是無解),因此主管機關仍然有判斷餘地(權力)。雖然台北市政府強調若是有人異議他們就很少核定,不過玄就玄在這「若是」與「很少」,他要是很少核定了,依據現行法律規定,你也沒輒。

現行法律的優劣

若就法律定的是否完善這點,我認為都市更新條例作為本質上會「侵害特定人」的個人財產權,與股東會等開會通知只是決定利用或處分眾人之共同財產不同,正當法律程序的保障應該規定得更加嚴格。至少開會通知不能採取發信主義;每階段通過的比率也值得討論,法律對於建商或是行政機關的舉證責任也應該定的更明確。不過行政法院的判決中對於此點著墨不少,也看得出來法官其實也有參考他們其實不可能沒有得到任何消息,卻沒有表示過異議的事實。才做成王家敗訴的判決。


我看所有的報導,好像從來沒有人真正回頭看看法條、判決,一昧接受他人的說法,很值得商榷。回到創業來說,很多對公司的規定、程序、獎金,都是需要自行追根究柢,表示異議、爭取、抗爭的,人云亦云永遠不是創業人應該做的事。

法律依據:
都市更新條例法條(本條例是中央法律的位階,不是地方自治法例)


其他看法:

2012年3月24日

創業法律 3---- 創業人的競業禁止義務










(照片引自蘋果日報)


目前app創業潮正熱,許多軟體工程師都希望憑著萬能雙手在網路上Coding虛擬出一個新世界,就能換得大把鈔票,不過創業前構思的初期,千萬不要還沒上路就違約!

現有工作是否有保密條款?競業條款?


首先,由於app創業的特性,許多創業者都先以兼職的方式開始,因此應先確認自己在現職中到職時,除了簽訂聘僱合約外,是否還簽立了保密合約與競業合約。依經驗,目前台灣科技公司無論是否知其所以然,多數均要求大部分員工簽立「智慧財產權歸屬約款」、「保密約款」與「競業禁止約款」,雖然不論職位一律要求禁止競業未必合理,不過若是真有簽了,仍會是有效合約,足以拘束員工不得洩密與競業。

其中,智慧財產歸屬合約常約定員工任何著作均歸屬於公司所有,而軟體邊程之程式碼屬於著作權,從而員工若是想省點功夫,使用自己原有職務上曾經編寫使用過的程式碼來使用在自已創業的app上,自然屬於侵害原始公司之著作權。當然同時也違反了保密約款中不得自行使用公司之機密資料的約定。

競業條款規定合法性



「競業禁止」條款,指「事業單位為保護其商業機密、營業利益或 維持其競爭的優勢,要求特定人與其約定在在職期間或離職後之一定期間、區域內,不得經營、受僱或經營與其相同或類似之業務工作」而言。要求勞工簽訂競業禁止條款的主要目的包括:

1.避免其他競爭事業單位惡意挖角或勞工惡意跳槽。
2.避免優勢技術或營業秘密外洩。
3.避免勞工利用其在職期間所獲知之技術或營業秘密自行營業,削弱原雇主之競爭力。


因此雇主有這樣的要求在某些核心技術研發或設計的員工承諾競業,是有其理由的。不過員工也有工作權應該受保障,因此這涉及了雇主財產權與勞動者工作權兩個屬憲法保障權利之間的衝突,法院通常會就實際情形判斷該條款是否可保護雇主財產權又不會過分侵害勞工工作權。因此,若是僱傭合約內附有競業合約,就要特別注意是否內容與個人創業衝突。

一般競業約款的效力通常區分為在職中與離職後來判斷。在職中之競業規定員工不得兼職,若是特別註明無論上下班均同,則通常會被認定合理。如果並未特定上下班時間,以僱佣合約性質為一定時間內提供勞務之性質,下班後之兼職不應受限制,不過另行創業的情形就不一定。

至於離職後的競業約定,其效力只能說不一定有效,必須個案判斷工作性質與職位來判斷約定的違約金是否會過高。畢竟勞工的薪水只是過活的本錢,若是不論職位高低、全面限制所有的員工離職後都不能運用個人工作專業來討生活,必然不合理。相反而言,若是要求公司無法以特定之條件來限制高階、核心之研發人員於離職之後之工作洩密對象,則無異阻礙研發。偏廢任何一方都不正確。

實際案例


我找了一些法院曾經判過離職競業有效的例子(括號是摘錄的判決重點內容)來做參考。這裡雖然我沒列出競業禁止條款被認定無效的案例,其實實務上反而更多。:

台北地院89年簡上字659號判決,「依參酌該聘僱契約書第五條競業禁止條款之約定,該限制上訴人競業禁止之期間為半年,期間尚非久遠;且僅限制上訴人不得從事與被上訴人營業項目相同或類似之行業,目的在保護被上訴人之營業秘密,防止員工於離職後為同業服務及同業間惡性競爭,互相挖角之不當行為,依契約自由原則,尚屬合理之範圍。自無違反公共秩序或善良風俗之情事,是該聘僱契約書第五條競業禁止條款之約定,應屬有效。又上訴人於離職後,即至與被上訴人公司具有競爭性之美商英○維公司任職,對被上訴人之影響難謂輕微。爰分別審酌上訴人之職務、年資,離職後違約致被上訴人所受損害,以及上訴人之經濟能力等情狀,認被上訴人請求之違約金,應依民法第二百五十二條之規定,酌減為以上訴人於被上訴人公司任職期間,受領薪資之二分之一較為適當。」判決說的意思是約定離職後半年不得競業之條款合法,但是違約金過高應酌減。

高等法院87年度勞上字18號判決,「本件營業價格表即上訴人在市場上競爭最有價值之營業機密,被上訴人為業務員,又經過公司不斷的講習訓練,派遣出國觀摩學習,方有機會取得此一資料,由此足證被上訴人自上訴人公司處,因身分即可輕易獲得營業秘密或與業務有關之資料。從而兩造於協議書內為上述自離職起一年內競業禁止條款之約定,尚稱允當,應認為合法有效,被上訴人自應遵守該協議書所載之承諾,一年內不為屬於公司直接競爭營業範圍之行為,若有違約,自應依法賠償。且被上訴人於在職期間即行設立公司,其蓄意惡質行為即有欠正當性,且屬重大違反誠信原則,應認競業禁止之約定有效,故本件經審酌被上訴人違反競業禁止當時社會經濟狀況、一般客觀事實及上訴人因本次事件所受上述營業額下降等損害,認兩造約定以營業全額一百倍之違約金,顯然過高,應以營業全額之十倍較稱允當,並符公平之原則,依此計算本件違約金為一十五萬七千元。」

法院在獨立審判的前提下,總是會出現不同的結論,不過基本上還是會遵循上述的『尋找保障平衡點』之基準走,判斷標準大概有員工的職位高低是否可能接觸機密資料是否有資料機密到需要以此方法保護限制的時間是否合理限制的區域是否合理主張違約是否違背誠信若有限制是否已給與補償違約金是否合理等等重點來判斷。

因此奉勸有意創業者,建議事先將原工作合約中有關保密、智慧財產權歸屬、競業禁止的內容搞清楚再開始,以免出師不利。甚至在app大受歡迎後被主張侵權,導致需要砍掉重練的結果。


2012年3月23日

"軟體拆封拒退 網路家庭勝訴" 最高行政法院判決勝訴


這個判決算是網路銷售軟體一個初步突破點,

'via Blog this'對之前台北市政府與Google間的爭議,或許最高行政法院算是給了一個可能的答案。


不過這個判決我認為只是「基本的」突破點,問題就是在於最高法院並沒有說軟體的銷售是否可以「適用」消保法的條文可以退回,新聞的標題其實有點跳tone亂下。判決台北市政府敗訴的主要理由只是「定型化合約中定明軟體不能退換這點不是台北市政府可以要求移除的,最多在發生消費爭議的時候可以罰款。所以台北市政府做的太超過,違法。」因此,我們只能說,真正消保法是否規範購買軟體後可以退,要真正有個消費者去告Pchome或是軟體業者的時候才能釐清。

以我的經驗,在執業的時候,若是遇到這種模糊的議題,卻是一個大案子中的重要關鍵時,很簡單的處理模式就是創造案例。由於民事官司是由原告與被告間自己打,所以可以由原告控制進度,因此安排一個樁腳消費者去告一個軟體業者,劇本是原告(消費者)很軟腳告,而軟體業者很認真防守,最後當然得出的判決很可能是有利於軟體公司。甚至若是審判過程中發現法官的心證比較偏向傳統見解時,就撤回重告,總會遇到想法開明前進的法官。在累積幾個的軟體公司勝訴案例後,就會影響到高等法院甚至最高法院,法律慣例也就形成了。

這點看看有沒有人想試試囉!


2012年3月20日

創業法律 2--- app創業基本問答







最近有朋友想創業問了下面的問題,我想也都是很多打算創業的年輕人合夥最初的問題。

我簡單將我的回覆提供有興趣的人參考。以後會針對技術出資等細節再獨立說明。


比如說,有5個人成立了一家app的軟體公司,每人出資10萬,這個情況下:


問題1:成立的股份有限公司,是否就是50萬資本額?每人就佔20%股份?

資本額分二種,章程裡的最上限資本額「章定資本額」,與實際將股份賣給股東收到股款的「實收資本額」。此例收到50萬,即為實收資本。
重點在不要算比例,要以股數或金額算,後面增減資才不會錯。

股權比例是當時那個時點的狀態,隨時會變,若是合約或承諾約定「比例」的話,你們會發現這份合約很快就會有問題。


問題2:股數的分配是怎麼計算的?一家新成立的公司會有多少股數?每一股數,票面是否用10元來計算?

股數的分配一般是以出資高低計算的,但也可以經過協議以貢獻度分配。建議一開始創業者若是能彼此認同、全職投入就應不分彼此出身,只以出資計算。但以現金為準,技術出資以目前台灣所得稅制而言,非常不利不是必要建議不用考慮。
前提是設立「股份有限公司」才有股份可言。
新成立的公司所有的股數乃以前述「章定資本額」除面額即得股數。股數就是用每股面額10元計算,原始出資除10就得多少股數。至於章定資本額沒有上限,不過商業司每4,000元會收1元規費,最低收1,000元,因此很多公司章定資本都設4,000,000元。再慢慢出售股份。

問題3:公司若開始運作,50萬很快燒完,這時候只有3個股東能繼續出10萬, 30萬繼續燒,那股份分配會有變動嗎?另外2個不出資者股數會被減低嗎?

股份數會不同,總共就是三個股東總共出80萬,各自10萬、10萬、20萬、20萬、20萬,出資比例當然會隨著變,無所謂減低的問題。這就是我說要算股數不要算比例的原因。

新創公司我一般建議應該至少要預計一整年度房租、人員薪資、會計師、律師等所有可能的費用來分配給所有原始股東出資。若是公司設立後經營不見起色,後續要要求股東再度出資很可能個人與原始會有不一樣想法,容易做不下去。

這裡有個盲點朋友沒問:是否股東都能拿薪水?

不一定,我的建議是有全職工作的就拿,兼職的不拿,但初期不宜分高低。拿薪資與拿股東股利無關,薪資是不論股東自己寫程式或另外聘人寫都是要花的,而股利是賺了花剩才有的。

問題4:若有創投看上,另外投資了50萬,創投是否是以法人型態佔了50%股份?是否超過50%,對公司的營運與運作方向就有決定權? 

法人出資50佔總額130=50+80)當然就不會超過50%。

一般來說,持股超過50%的人可以選出過半數的董事席次,就可以在董事會中取得董事長位,因此對於公司的營運會有決定權。


問題5:若是創投投進50萬,公司資本額是否變為100萬,會影響到股數的價格嗎?

50+30+50=130,實收資本額為130萬。法人持有5萬股(=500,000/10
股份的面額是固定的,但每股的「價值」是隨著公司的經營狀況而起伏,app大受歡迎時會水漲船高,現金燒完要畢業時低。簡單的說,若是在創投投資前你們的產品已經像Draw something一樣爆紅,若是每股還是賣法人10元是佛心,設Draw somthing2億美金,每股賣120,000剛好而已(200,000,000*30/50,000=120,000

問題6:公司成立後,又有一名高手加入,但他沒錢有技術,假設想要佔股份10                是否就是原來5人都各自拿出2%股份出來即可?

都行,技術出資(發新股)或原股東給他(老股)均可。不過以技術出資就目前台灣法制來說很不划算,改天「另文」說明。

一樣,這裡不要算比例,算股數才不會錯。縱使他挑明要10%,合約上也不能寫10%,否則很快就會有問題,理由同前。實務上因為這點打官司的不在少數。

問題7:公司有負債情況下,是否所有股東都要負責平均償還,還是董事長的責任?


以上均非。
公司負有限責任。股東董事長都不用負。與公司做生意的人依法本來就必須負擔公司為有限責任之風險。

問題8:公司開始有第一筆收入,假設是10萬,結果是其中2人努力的結果,其他3                 都與此收入無關,那這10萬應該照股份分配給5個人,還是只那2人分配?

以上均非。

公司若有收入要留著付其他費用,不能馬上分贓。年度有盈餘才考慮會分,甚至要留作明年糧草使用。 

縱使是其中二人的努力,其中二人在創業階段要領的是薪水,有薪水就不錯了,最多領一些獎金,公司獲利還是要歸公司股東,大家照持股比例分。




2012年3月15日

創業法律3 -- 股份有限公司的資本額設定與估價



之前「創業人醒醒吧!---別再請會計師『處理』資本額了。』一文中提到:
若是請會計師「代墊」資本額,非但會發生難以報銷的問題,還會產生虛增資本及商業會計法等刑責給有心人把柄。本篇將一般app軟體公司設立之後,有關資本額 Valuation 與資本額還不高卻已經遇到創投法人希望投資時之法律方案解釋。

2012年3月13日

創業法律之一-法律與科技的差距


新聞:
Billions of DVDs headed to digital cloud, Warner executive says

上面的新聞滿好笑的!時代華納要推數位影像:第一步是讓買過DVD的人拿DVD回店裡付費轉檔....我覺得別說要找到DVD了,還要到店裡去再付一次錢,最後轉為DVD的低解析度數位擋在高解析度的iPad3上看?

這樣的「服務」他們也想得出來,還說要收費!