2018年1月29日

創業法律(一):我想創業,該設立什麼公司好?


文  黃沛聲律師 /王芊茵 /蘇庭



「有限公司跟股份有限公司差別在哪啊?」
「我可以先設有限公司嗎?」
「聽說閉鎖性股份有限公司好像很好用?那是什麼?」


不一定每一個創業都需要募資,但幾乎每一個要創業的項目都會需要設立公司或至少是其他的法人組織,故以上三個問題可以說是每天收到不同創業者詢問。為了回答前述三個問題,本篇文章的重點會放在簡單而快速的讓創業者理解臺灣現有的制度內有哪些公司型態可供其選擇?各種公司架構間又有有何利弊?

首先要對這些公司架構有了基本的概念,才能與你的律師討論要怎麼讓你的公司架構最佳化!

臺灣公司的五種架構
臺灣現行制度(本文日期為107年1月29日,參考前請注意是否有法規更新)將公司分為股份有限公司、閉鎖性股份有限公司、有限公司、無限公司以及兩合公司五種類型。實務上最常見的公司型態,是有限公司、股份有限公司跟閉鎖性股份有限公司,故本文會著重在這三種公司的介紹。

一、      有限公司
初期創業團隊的規模通常不大,甚至早期創辦人可能只有一位,在這樣的情況下許多人的第一選擇就是成立有限公司,那麼有限公司是什麼呢?
有限公司是由一人以上股東組成,就股東個人出資額為限對公司負責的公司,投票權原則上是按「出資人頭計算」。與股份有限公司的「股份可以自由轉讓」不同,有限公司股東想要轉讓其出資必須經其他股東過半數同意,且若是擔任任董事的股東,還須經全體股東同意方可轉讓,若有限公司要對外募資發行新股,也須經全體股東同意才可為。總之無論是變更章程、公司合併、解散及清算,皆需經全體股東同意。這樣的規定可能導致任一股東無論其持股多寡,皆可持反對理由延宕公司發展或退場的進程,內部管理非常受限。
有限公司雖然一開始成立相對容易,但受限於公司體質的關係,對於未來有成長性的公司而言,反而會在未來帶來更多的問題。我通常僅限於個人出資營運,才會建議使用,詳細的說明可以參照先前的文章 <創業人醒醒吧!別再設立有限公司了>

二、      股份有限公司
股份有限公司須由兩人以上股東組成,公司活動著重於公司資產多寡,且經營與所有分離,故個別股東僅就其所認股份負責,投票權按所「持有股份數」計算。公司負債不波及股東個人資產。
且除了發起人(公司設立登記一年內不得轉讓其股份)、任期中董監事(任期中轉讓持股達二分之一則職務當然解任)或員工(公司得限制員工認股兩年內不得轉讓)等例外,公司股份原則上可以自由轉讓。除了重要影響公司發展或退場的項目,例如變更章程、公司合併、解散清算,需由股東會進行特別決議(已發行股份總數2/3以上股東出席,出席股東表決權1/2以上同意)外,原則上仍係由董事會、多數股東主導公司進程。
白話一點來說,股份有限公司的特色可以列為下列幾點:
1.    自然人至少2人以上股東
2.    需要三董一監
3.    公司負債不波及股東個人資產
4.    股份轉讓自由(除了發起人第一年不得轉讓其股份)
5.    重要事項表決為股東多數決
雖然早期來看一開始設立的時候會比較麻煩,需要董監事擔任人員較多,但從長期的規劃來看,股份有限公司的架構能以更大的彈性支援公司往不同的階段成長!

三、      閉鎖型股份有限公司
隨著近幾年網路產業的發展,傳統台灣公司法的架構逐漸地無法因應國際上募資的需求,為了因應不同型態的募資需求而設計出了閉鎖型股份有限公司的架構,以提供企業在募資需求上更大的彈性:
(一)       享受更多的公司自治
閉鎖型股份有限公司相較於一般的股份有限公司賦予企業更多自治空間。
1.    技術出資
閉鎖型公司允許發起人以現金以外方式出資,例如以公司所需資產、技術、勞務或信用出資,開放創業者以公司所需的專業知識以提供技術或勞務的方式取得股份;
2.    特別股
閉鎖性股份有限公司亦允許發行複數表決權或對特定事項具否決權的特別股,可以讓投資人在投資大額現金的同時更有權利來監督經營團隊(常常有人說特別股目的是讓創辦團隊避免因投資人出資較多而喪失公司主導地位,其實實務上反而少用)。
3.    無票面金額股
閉鎖性股份有限公司的部分放寬面額的限制,允許發行無票面金額股,因為公司的股票無票面金額,故公司發行不同金額的股票,提供創業者與投資者之間可以用來在不同次的增資輪次間設計股權比例規劃,也不會有折價發行的問題。
(二)      閉鎖性股份有限公司的疑慮
就閉鎖性股份有限公司的優點來看,其不失為中小型新創企業量身打造的公司型態,但實際操作上卻存在不少眉角。
1.   技術出資背後的高額所得稅
不僅是閉鎖性股份有限公司,股份有限公司也允許股東技術出資,且技術出資在臺灣現行稅制十分不利。
如在<諸葛孔明是最成功的技術出資者(一) --- 臺灣制不利技術出資,創業者應三思>一文中所言,因取得的股份(票)是有面額的,與取得技術之成本間的「差價」,就是股東的所得,依法要併入該年度的所得中課所得稅,因此一旦將技術出資額做高,所得稅額將十分嚇人。
因此實務上解決方案通常是透過所得稅緩課之法規或乾脆透過無票面金額股來操作調整投資者與創辦人間的持股比例,建議創業者在遇到技術出資的問題時,要跟你的律師好好討論一下整體的規劃。
2.      更多公司自治=更多股份轉讓限制?
由於閉鎖性股份有限公司注重股東間的「人合」,期望股東之間目標同一,全力支持企業發展,因此賦予公司於章程中制定各種股份轉讓限制的權利,避免公司大量股份被掌控於非核心團隊或特定投資人之手。
但對於創投或法人投資者來說,其大額投資目的在賺取出場時之資本利得,但卻要受限於股份轉讓限制要經過全體同意才能出場,因此閉鎖性股份有限公司在本質上常令許多投資人卻步。

實務上仍有許多法人投資人因此而改要求新創公司創辦人將公司改組為境外公司或新加坡、香港等法制適合控股之國家作為投資前提。在可以順利拓展營運及取得融資上,優點也非常多,值得考慮。

四、無限公司及兩合公司
雖然制度上仍保有無限公司與兩合公司兩種架構,但因其進入及退出公司的限制最高,且公司債權人可向任一無限責任股東請求償還公司全數債務,所以本篇忽略之。創業者不用考慮。

能吸引投資人的公司架構
以上種種,選擇公司設立架構很實際的一點,其實在於架構本身能否順利讓投資人投資而不要給予限制,而公司股份能否自由轉讓(不要影響投資人出場方式的選擇)、公司決策是否明確有效率(若有爭議之解決制度明確)及未來公開上市IPO的可能性,就是投資人評估公司投資價值幾個主要的因素!
因此,無論是架構單純的有限公司或是自治彈性大的閉鎖性股份有限公司,縱然好用卻也不是人人適用,建議創業者在思考要設立哪類型的公司時,可以就以下兩個面向進行思考:
1.    未來是否有募資的需求?是否涉及技術出資與現金出資?
若涉及技術出資,或是創辦團隊出資較少卻要持有大部分股份時,便需要考慮是否要架設閉鎖性股份有限公司或是境外公司。
2.    投資人的要求?上市規劃?
投資人是否有特定的公司偏好,有的投資人偏好或受規定僅能投資台灣公司,有的偏好投資新加坡、香港、美國公司,也有的偏好投資境外公司。

在一人創業的初期階段有限公司確實是快速進入市場的好選擇,但若公司想開始向外募資,或團隊組成自始就是多位創業者,我們還是建議選擇設立股份有限公司或是閉鎖性股份有限公司。同理,一個組織緊密的閉鎖性股份有限公司,在公司發展到一定階段後,若想將規模做大吸引外部投資引入更多的投資人,勢必也要考慮轉換架構為股份有限公司或是因應上市櫃或投資者的需求規劃各類型非台灣公司制度。

不過近來這種方案也頗受到各國銀行與台灣本地銀行適用國際共同申報準則("CRS")、各國反避稅措施在開戶及稅捐上的挑戰,從而創業者要如何適當的設定自己的公司架構,需要預先花更多的時間與熟知各國規定的律師討論與確定了。